外国公司常驻中国代表机构（代表处）之法律以及经营运作等方面的局限性

一、驻中国代表处之概述

外国企业常驻代表机构(代表处，以下简称“代表机构”)，系指按中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定，经有关主管部门批准并在工商行政管理部门登记，设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构，包括华侨、港澳台企业及其他经济组织的常驻代表机构。

代表机构不是企业法人，其所有的民事责任由派出的外国公司（即总机构）承担。目前，任何国家/地区的外国公司，均可以在中国的中等以上城市设立代表机构。

二、经营方面之局限性

（一）经营范围：

根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第三条规定，除了两国政府间有特殊协定的情况以外，代表机构，应当是从事非直接经营活动的，只可代表其总机构进行业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动。

因此，代表机构在中国不能从事直接的经营活动，即不能签署商业合同、发出订单、签发发票、收款、持有存货等行为；代表机构最主要的业务是配合总机构从事中国市场的资讯收集、联络、市场推广等非营业性的商业活动。

一旦代表机构超出了法定的经营范围，根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第十五条第（一）款的规定“外国企业常驻代表机构违反本办法第三条规定直接从事经营活动的，责令其停止经营活动，并处以人民币两万以下罚款。”此外，地方工商局有权对代表机构超出经营范围的行为进行检查和依法处理，并视其情节轻重，可给予警告、罚款、没收非法所得、取消代表资格、吊销登记证等处罚。

由此可见，代表机构的经营范围相比以公司形式设立的外商投资企业要狭隘许多，可以开展的业务类型非常有限。一旦代表机构超出其经营范围，从事直接经营活动的，就会受到工商主管部门的严厉处罚。

（二）经营期限：

根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第十一条的规定，代表机构（代表处）登记证的有效期限为一年。逾期需要继续常驻的，必须办理延期登记。有些地方对代表处的驻在期限可能有特别规定，例如，根据上海市的有关规定，外国企业常驻代表机构证有效期为三年，到期需要办理延期手续的，可以直接向工商局外资企业登记注册处办理。

根据中国的法律法规，外商投资企业及其分公司的经营期限，一般都在十年以上，期满后还可以办理延期。而代表机构的有效驻在期限，即使是相对期限较长的上海，最多也只有3年。相比以公司形式设立的外商投资企业，要短得多。每次届满，都要办理延期手续，也增加了代表机构的工作负担。

（三）房屋租赁、员工雇佣：

根据中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定（试行）》第十二、十三条更进一步规定“常驻代表机构租用本市的房屋，应委托市对外经贸委指定的经营对外服务的公司办理。”“常驻代表机构需聘用中国职工，应委托上海市对外服务公司提供、承办，双方签订聘用合同。常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。”

由此可见，代表机构租用房屋、聘请工作人员，都必须通过有关主管部门指定的公司办理，不能自行招聘。因此，事实上存在代表机构与房东、员工之间的实质上的租赁、雇佣关系以及代表机构与协力厂商代理公司之间的委托关系。在实际操作中，也是增加了代表机构的负担。

三、税务方面之局限性

代表机构可能在中国涉及的税种主要包括营业税和企业所得税，同时应该代扣代缴代表机构所雇佣员工的个人所得税。

（一）所得税和营业税

根据财政部1985年 颁布的《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》第一条的规定，如果代表机构仅为其总机构从事自营商品贸易而 进行联络洽谈、搜集商情资料等准备性、辅助性活动，不包括代表机构为总机构的各类代理、服务性业务而进行的同类或相关业务活动。经当地税务机关核准，可不予征收所得税和营业税。但是，代表机构如要获得不予征收所得税和营业税的待遇，必须符合以下要件：

1、根据以及《关于对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税问题的补充规定》第一条第（一）款的规定，必须是由总机构与中国境内企业直接签定商品贸易合同；并且代表机构能够提供总机构与中国境外制造厂家签定的购买商品合同以及总机构将商品销售给中国境内企业的发货票。如果代表机构未能提供有效的合同、协定等凭证资料，以证明其不征税业务活动的，当地税务机关可依照《营业税暂行条例实施细则》第十五条和《企业所得税法实施细则》第十六条的规定，采用按经费支出换算收入方法确定其收入额并据以征收营业税和所得税。

2、根据上海市财税局有关负责人的介绍，代表机构如要获得免征所得税和营业税，必须先到主管的税务部门，就其从事的业务进行汇报和申请不予征税。由主管税务部门进行审核后，确认符合不予征税条件的，才可以准许。如果主管税务部门认为该代表机构的情况不符合不予征税条件的，也将采用按经费支出换算收入方法确定其收入额并据以征收营业税和所得税。

（二）个人所得税

如上述第二条第（二）款所述，代表机构不得自行雇佣员工，必须委托政府部门指定的公司办理，因此，对于所雇佣的员工的个人所得税，代表机构也不能直接为其代扣代缴，必须先交给代理的公司，由该公司为员工缴纳。

四、登记证以及其他许可证的获得、变更、注销方面的局限性

根据中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定，常驻代表机构在设立、变更、注销时，必须委托有代理资格的代理机构到有关机关提交材料进行申请。而以公司形式设立的外商投资企业可以自行办理上述有关手续。因此，也增加了常驻代表机构的运营负担。

综上所述，代表机构在经营管理方面，经营范围比较狭隘，每次批准的经营期限也较短，在租赁房屋、雇佣员工方面必须通过协力厂商进行；在税务方面，如果要获得免于征税的待遇，必须符合一定的条件，并且要办理审批手续。此外，在登记证的获得、变更、注销等方面，也必须委托有资质代理公司进行，所以对于拟在中国开展全面业务的外国公司而言，代表机构在实际操作中局限性较大，不利于公司的业务的拓展。